Présentation détaillée de l’argumentaire

« Le principe de légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 226-6 du Code pénal réprimant l’homicide involontaire d’autrui soit étendue au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon et le fœtus »[1]

        L’arrêt de la Cour de Cassation rendu le 29 juin 2001 dont cette citation est tirée casse un jugement qui avait qualifié la mort accidentelle d’une femme enceinte de double homicide involontaire. Il rappelle ce faisant un élément fondamental du droit : la personnalité juridique s’acquiert avec la naissance viable. En naissant, l’individu devient au regard du droit autre chose qu’une entité biologique humaine, il devient très exactement et pleinement sujet de droit. Selon la summa divisio – et à condition que celle-ci soit encore de mise, ce que maints éléments doctrinaux tendraient à nier jugeant qu’elle n’est plus aujourd’hui pertinente pour aborder le réel – le fœtus (et l’embryon) ne sont que des choses, seul l’enfant né viable est considéré comme personne.

Il se joue donc, pour le droit, quelque chose d’essentiel avec la naissance, à savoir l’inauguration d’une nouvelle personnalité. Et pourtant, le simple fait que la Cour de Cassation ait dû rendre un arrêt de cette teneur en dit long sur les incertitudes que nous rencontrons aujourd’hui. L’arrêt du 6 février 2008 de la Cour de cassation qui autorise l’établissement d’un acte d’enfant sans vie sans restriction eu égard à la durée post-conceptionnelle n’est propre qu’à confirmer cette tendance, et il en va de même de l’attention et des interrogations réitérées à propos du sens qu’il faut accorder au principe hérité du droit romain « Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur »[2]

Tout se passe comme s’il devenait de plus en plus incompréhensible – ou bien encore de plus en plus inacceptable (et l’on voit déjà ici poindre le discours éthique) – que la protection juridique accordée aux personnes (aux sujets de droit) ne soit pas étendue à l’enfant à naître.  Le caractère inacceptable de cette attitude du droit à  l’encontre de l’enfant non encore né peut sans doute s’expliquer de bien des manières, non exclusives l’une de l’autre et même propres à se renforcer l’une l’autre. Il n’entre pas dans notre propos de les énumérer, il nous suffit ici de suggérer que depuis qu’il est devenu possible de voir l’enfant à naître (par l’échographie), depuis qu’il est devenu possible d’initier une gestation à un moment précis (grâce à toutes les techniques de procréation médicalement assistée) depuis – aussi – qu’il est devenu envisageable de ne pas avoir d’enfant si l’on ne le souhaite pas (grâce aux moyens de contraception), l’enfant à naître est l’objet de toutes les attentions et le point de focale de toutes les préoccupations. Bien plus, les progrès récents de l’obstétrique nous incitent à faire le constat suivant : le fœtus (et il en va de même de l’embryon) a acquis le statut de patient  de la médecine – même si l’on ne peut recueillir son consentement puisqu’on intervient aujourd’hui directement sur lui (par la pharmacologie, par la chirurgie, etc…).

Ce changement d’attitude à l’égard de ce qui, jusqu’à récemment, n’était pas visible et demeurait hors de la maîtrise technologique entre aujourd’hui en conflit avec quelques principes fondamentaux du droit. En témoignent, outre l’arrêt cité plus haut, nombre d’événements et de bouleversements juridiques. Il n’est, pour le souligner, qu’à rappeler l’article 16 du code civil (en vigueur) créé par la loi n°94-653 du 29 juillet 1994, dite « première loi de bioéthique », qui a fixé les conditions d’accès à la procréation médicalement assistée : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Texte dans lequel il est aisé de percevoir les incertitudes du droit quant à la question de l’embryon et du fœtus compte tenu de la définition du début de la personnalité juridique. On pourrait aussi à ce titre, toujours pour souligner les incertitudes du droit, rappeler comment depuis quelques décennies et surtout depuis le développement de la réflexion bioéthique, la notion de « personne humaine » tend à s’imposer et même à supplanter, pour la critiquer, la notion strictement juridique de personne. L’avis du CCNE du 23 octobre 1984 a ainsi proposé de   faire de l’embryon et du fœtus des « personnes humaines potentielles », notion vague et particulièrement inintelligible pour le droit (et principalement du point de vue de la summa divisio), et qui introduit en outre au sein du droit un trouble particulièrement important puisqu’elle suggère l’incomplétude et les lacunes de la notion de personne juridique, tant dans son extension temporelle que qualitative.

        Il convient dès lors de se demander si le droit dispose de raisons légitimes pour limiter la personnalité à la naissance viable. Si le droit ne pouvait rendre raison d’une telle limitation, une proposition de réforme de la notion de personne apparaîtrait pleinement justifiée. En un mot, pourquoi le droit accorde-t-il (encore) une telle importance à la naissance ? Pourquoi le droit s’oppose-t-il – comme il l’a fait dans l’arrêt cité ici en liminaire  soit à une extension de la personnalité en deçà du seuil de la naissance, soit à une remise en cause de la summa divisio ?

La question s’impose avec d’autant plus de force qu’il n’existe pas de différence physiologique fondamentale entre l’enfant né et le fœtus juste avant la naissance. Si l’on considère la complexité biologique de l’organisme, la différence entre un embryon et un fœtus est bien plus grande que celle qui existe entre un fœtus et un nouveau-né. Biologiquement, il ne se passe rien (ou presque) à la naissance et l’embryogenèse connaît nombre d’étapes plus riches en événements et bouleversements physiologiques.  Le nouveau-né est dépendant d’une autre personne pour sa survie, il ne peut se nourrir seul, il ne peut se déplacer de manière autonome, il ne sait pas parler, tout comme le fœtus. En termes juridiques, l’incapacité du nouveau-né n’est pas moindre que celle du fœtus juste avant la naissance. Autrement dit, l’un comme l’autre sont parfaitement incapables d’exercer la responsabilité afférente à la qualité de personne. Seules la respiration aérienne autonome et la clôture du système circulatoire sanguin semblent distinguer l’enfant né du fœtus qu’il était antérieurement à la naissance. Or, on imagine mal qu’une telle distinction puisse fonder un changement de statut juridique d’une telle ampleur (et il suffit pour s’en convaincre de se demander si nous serions prêts à dénier le statut de personne à un individu incapable de respirer sans assistance respiratoire, ou encore à un individu sous perfusion sanguine).

C’est pourquoi il est légitime de se demander si le critère de la naissance viable pour déterminer le début de la personnalité juridique ne relève pas du pur arbitraire. Et si tel est le cas, ce critère est critiquable en tant que tel, donc amendable, à moins qu’il n’existe de bonnes raisons (ou une seule), juridique ou autre, pour persister dans l’affirmation que seule la naissance (viable) confère la personnalité. Mais force est de constater que le droit lui-même ne fournit pas de telles raisons, et l’on peut même le soupçonner de ne pas pouvoir, par essence, les fournir.

Il revient dès lors au philosophe, et en particulier au philosophe du droit, de se poser la question de la validité de ce critère et de sa justification. Mais, là encore, il faut convenir que la littérature philosophique n’est pas d’un grand secours. Il n’existe ainsi aucune entrée « naissance » ou « nouveau-né » dans les encyclopédies philosophiques disponibles[3].

En se demandant si le nouveau-né peut être considéré comme objet philosophique, il ne s’agit bien évidemment pas de suggérer l’ajout d’une entrée dans les encyclopédies dédiées à la philosophie pour le seul plaisir de les enrichir. Car, si tel était le cas, nous pourrions tout aussi bien faire n’importe quelle autre suggestion. Le propos de ce colloque est précisément d’essayer de montrer qu’une philosophie de la naissance, ou plus précisément la prise en compte de la figure du nouveau-né en tant que problème pour la philosophie du droit, est non seulement possible, mais en outre requise par un certain nombre de problématiques contemporaines et en particulier par la réflexion actuelle sur le droit, sa fonction anthropologique, et le rôle qu’il doit jouer dans la protection de l’humanité sous tous ses aspects (notamment biologiques). Car, c’est un fait, la pensée du droit s’est heurtée à plusieurs reprises ces dernières années sur la question de la naissance, et principalement des naissances résultant de techniques de procréation illicites. Et la mise en chantier dès aujourd’hui d’une telle réflexion sur la naissance se justifie d’autant plus que la révision de la loi de bioéthique de 2004 est prévue pour 2009,  celle-ci s’annonçant d’ores et déjà comme réforme du droit de la filiation et de conception de la personne juridique[4].

On le comprend, la question qui est ici posée dépasse largement le cadre d’un champ disciplinaire donné. Aussi ne s’agit-il pas de s’en tenir à l’exposé des qualifications de la naissance et du nouveau-né proposées par le droit positif. Tout au contraire, il s’agit de tenter de cerner ce qui se joue avec la naissance tant d’un point de vue anthropologique que médical afin de comprendre pourquoi et comment le nouveau-né doit constituer pour le droit la figure inaugurale de la personne. La diversité des communications proposées ci-dessous entend refléter cette exigence pluridisciplinaire.

Philippe Descamps


[1] Cour de cassation, Assemblée plénière du 29 juin 2001.

[2] art. 311, art. 725, art. 906, C. civ.

[3] Le même constat peut être fait pour les encyclopédies francophones et anglophones consacrées à la bioéthique.

[4] Cela ressort en particulier du Rapport n°2832 fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits des enfants du 25 janvier 2006.


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